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Transmission de QPC : référé contractuel du candidat évincé

Publié le : 27/07/2020 27 juillet juil. 2020

La Cour de Cassation a transmis au Conseil constitutionnel trois questions prioritaires de constitutionnalité relatives au cadre juridique du référé contractuel ouvert aux candidats évincés d’une procédure de passation d’un contrat de droit privé relevant de la commande publique.La Cour de Cassation a été saisie de trois questions prioritaires de constitutionnalité suivantes :- les dispositions de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sont-elles contraires à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC) consacrant le droit à un recours juridictionnel effectif en ce que cet article prévoit une liste limitative des irrégularités pouvant être invoquées à l'appui d'un référé contractuel ?- les dispositions des articles 11 à 20 de l'ordonnance n° 2009-515 sont-elles entachées d'incompétence négative dans des conditions de nature à porter atteinte à l'article 16 de la DDHC, en ce qu'elles n'instituent pas, au profit des concurrents évincés des contrats privés de la commande publique, une voie de recours leur permettant de contester utilement les irrégularités affectant les procédures de passation ?- les dispositions de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 sont-elles contraires au principe d'égalité devant la loi consacré par l'article 6 de la DDHC en ce qu'elles placent les concurrents des contrats privés de la commande publique dans une situation différente et moins favorable que celle des concurrents des contrats administratifs de la commande publique en matière de contestation des irrégularités affectant les procédures de passation ?
Dans un arrêt du 8 juillet 2020 (pourvoi n° 19-24.270), la Cour de Cassation estime que les questions posées présentent un caractère sérieux en ce que, dans le cas d'une procédure dite adaptée de mise en concurrence, il n'est pas prévu par la réglementation que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice doive suspendre la conclusion du contrat avec le candidat sélectionné pendant un certain délai à compter de la notification de leur décision aux candidats évincés. Il s'ensuit que ces candidats ne peuvent, en pratique, agir en référé précontractuel ainsi qu'il est prévu par les articles 2 et 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et ne peuvent donc introduire qu'une action en contestation de la validité du contrat en application de l'article 11 de cette ordonnance. Or, l'article 16 de l'ordonnance énonce un nombre restreint de cas dans lesquels l'annulation du contrat doit être ordonnée et aucune autre disposition ne prévoit de sanction des autres irrégularités qui peuvent affecter la procédure de mise en concurrence et qui, dans certains cas, peuvent constituer des atteintes graves aux principes fondamentaux de la commande publique que sont la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.
En outre, le Conseil d'Etat pour de telles situations a par une décision du 4 avril 2014 (requête n° 358994) retenu que les tiers pouvaient contester la validité du contrat "indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative".
Il s'ensuit que les dispositions visées par les questions pourraient avoir pour résultat de priver les candidats évincés d'un recours utile contre les décisions d'attribution de commande publique de droit privé irrégulières pour d'autres causes que celles énoncées par l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 et de les placer, de ce fait, dans une situation d'inégalité au regard de la situation des candidats à des procédures de commandes publiques de droit public.
En conséquence, il y a lieu de les renvoyer au Conseil constitutionnel.

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